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第二届上海市大学生刑事法学学术大赛成果报告会成功举办

       2022年6月26日,由华东师范大学亚博yabovip网页进入主办的第二届上海市大学生刑事法学学术大赛成果报告会成功举办。同济大学亚博yabovip网页进入金泽刚教授、华东政法大学刑事亚博yabovip网页进入院长孙万怀教授、上海社会科学院科研处处长杜文俊研究员、上海社会科学院涂龙科研究员、上海政亚博yabovip网页进入科研处处长刘军教授、上海政亚博yabovip网页进入教务处处长赵运锋教授、华东政法大学文伯书院副院长吴允锋教授、上海大学亚博yabovip网页进入张开骏副教授、上海财经大学亚博yabovip网页进入李睿副教授、复旦大学亚博yabovip网页进入袁国何副教授、上海交通大学凯原亚博yabovip网页进入于佳佳副教授、《上海法治报》理论部徐慧副主任、上海精诚申衡律师事务所杨永伟律师(原上海靖之霖律师事务所律师)、华东师大亚博yabovip网页进入党委书记岑峨老师、副院长钱叶六教授、柏浪涛教授、张伟副教授、孙立红副教授、郑超老师以及部分获奖学生代表等参加了活动。开幕式由钱叶六教授主持。
致辞环节
 
       在致辞环节,华东师范大学亚博yabovip网页进入党委书记岑峨代表学院对所有获奖同学表示祝贺,对所有关心支持华东师大亚博yabovip网页进入的各位朋友及筹备组织本次大赛和本次报告会的所有老师和同学表示真挚的感谢。她表示,十分期待各位获奖代表在报告中畅所欲言、碰撞思想,展现上海市大学生的学术涵养、学术品格,也期待各位点评专家的真知灼见,精妙评价。让我们共同为上海市的法学教育和人才培养搭建有效的交流平台,共同促进法科生综合素质和科研热情的提高,并预祝本次学术观点展示会圆满成功。
       华东政法大学刑事亚博yabovip网页进入院长孙万怀教授首先对所有支持上海市大学生刑事法学论文大赛的院校、同仁表示感谢;其次对所有获奖的同学表示祝贺,并勉励各位同学继续努力,一步一步成长;最后以维克多·弗兰克尔的《Man's Search for Meaning》(《活出生命的意义》)为引,谈到在当下对我们来说最有意义的事情就是把学术做好;同时,我们要学会爱自己、爱他人;此外,我们永远有选择的自由,我们能自由地选择走学术之路。孙万怀教授表示若我们保存着自己心中的学术信念,总会走出一条康庄大道。
       上海精诚申衡律师事务所杨永伟律师(原上海靖之霖律师事务所律师)表示亚博yabovip网页进入是律师的摇篮,是律师汲取学术营养的土壤,比如说辩护意见的主要论据除了法律规定、案件事实之外,还包括各种各样的学术观点,学术的研究成果可为律师办案提供理论依据或者支持。此外,亚博yabovip网页进入也是律师的精神家园,老师的谆谆教诲,让我们面对社会不公、工作挫折时,还能维持内心的公平与正义、良知与坚守。最后,杨永伟律师表达了对各位同学的祝贺及对各位专家的感谢。

       上海社会科学院涂龙科研究员首先对上海市大学生刑事法学论文大赛的形式、成果和效果表达了高度认可:其一,学术大赛为同学们提供了一个展示自己学术能力、相互砥砺、提高写作水平的平台;其二,参赛作品的选题、论证过程展现出同学们在刑法领域取得不俗的成绩,这无疑令人感到欣慰;其三,学术大赛能吸引同学们广泛参加,也在上海市的刑法学界产生了较大的影响。最后,涂龙科研究员对上海社会科学院明年承办第三届上海市大学生刑事法学论文大赛表达了期待和信心。

颁奖环节

       在颁奖环节,同济大学亚博yabovip网页进入金泽刚教授宣读了本次论文获奖作者名单。

议题一“刑法基础理论争鸣”由上海社科院法学所涂龙科研究员主持。

       特等奖获得者项佳航同学对其获奖论文《论第二阶段“危惧感说”》的观点进行展示。项佳航同学从过失的定义出发,探讨了过失犯构造论争的现状与实义,提出由于对于违法性本质的立场不同,导致了在过失犯的构造论上,产生了不同观点。违法性本质论是检验过失犯构造论立场的“石蕊试纸”,与旧过失论、修正旧过失论背后是结果无价值论,新过失论、第一阶段危惧感说背后是行为无价值相对,矗立在第二阶段“危惧感说”背后的是违法性二元的思考模式。修正旧过失论的特点是将故意与过失并列起来把握,要求过失犯中也应该加入“实行行为”要件。但是,由于过失犯中的实行行为定型性差,因此更准确的说其本质是在因果关系的判断上,从“条件说”转向了更为实质的“相当因果关系说”或“危险现实化理论”。理论上对于“危惧感说”存在不少误读,其不仅仅只是对预见可能性程度标准的缓和,而是致力于解决新过失论本身就具有的缓和预见可能性的倾向与责任主义之间的紧张关系。第二阶段“危惧感说”保留了“危惧感说”的实质,即预见可能性的结果回避义务关联性。具体而言,在预见可能性和结果回避可能性的关系上,预见可能性不仅仅作为决定结果回避义务的成立前提(动机赋予),同时还决定了结果回避义务的内容(内容定立)。预见可能性的讨论如此错综复杂的原因在于,理论上将内容各异的两种预见可能性冠以同一名称。简言之,第二阶段“危惧感说”在预见可能性的构造上的基本立场是,应当将其同时定位于不法阶层和责任阶层,前者发挥结果回避义务的定立功能,后者发挥主观归责功能。

       评议人于佳佳副教授首先对佳航同学的文章表示肯定,认为这篇文章基于日本刑法学研究的第一手资料,给长期以来在我国文献中没有受到重视,甚至是遭受诟病的“危惧感说”正名,具有较大的学术价值。于佳佳副教授简要回顾了国内教材对日本源流的过失论的介绍,并指出“危惧感说”在我国未受到重视的原因在于早期文献对该学说的介绍停留在1.0版本,即认为预见可能性无需具体,抽象即可,1.0版的“危惧感说”导致过失的处罚范围失去了标准。如今,“危惧感说”已发展至2.0版,即佳航同学所称的第二阶段“危惧感说”,但此说法会引起误解,建议称为2.0版“危惧感说”。2.0版的“危惧感说”基于行为无价值二元论,在两个方面与1.0版“危惧感说”产生差异:第一,抽象的预见可能性之“抽象”应当用法益关联性加以限制;第二,预见可能性具有双重定位,在责任判断和违法判断中均发挥作用。其次,于佳佳副教授建议佳航同学还可以关注德国学者关于该问题的论述,德国学者对预见可能性的双重定位问题挖掘地更为充分。因为预见可能性双重定位的思想最早是由德国刑法学家提出,讨论的是预见能力的问题,“危惧感说”关注的是预见可能性的抽象与否的问题,而预见可能性的双重定位,讨论的是预见能力的问题,或者说注意能力的问题。在注意能力的框架之下,德国学者存在两种观点,一种观点认为在违法阶段只采用一般人标准即可;另一种观点认为在违法阶段就应该考虑到行为人的预见能力。而后者是德国目前的主流观点,罗克辛教授、雅各布斯教授均持此观点。雅各布斯教授认为行为人必须以其现实的资质、知识、能力有可能预见到结果发生的危险,才能真正获得避免结果发生的动机,获得该动机后,才有可能回避结果的发生。避免结果发生的行为规范由此才开始发挥作用。所以,根据雅各布斯教授的理论,行为人是否有能力预见到危险,首先是与行为规范相关的不法的判断问题。同时,雅各布斯教授认为责任跟违法应当有所区分。在此基础上,他又提出将预见能力区分为两类,一类称为“工具性的能力”,另一类称为“道义上的努力”。他认为,不法阶段考虑的行为人的预见能力应当被称为“工具性的能力”,这是一种预见到危险和排除危险所需要的能力。与此相对,“道义上的努力”是为了获得“工具性的能力”所必需的能力,影响的是行为人的责任判断。

       一等奖获得者陈博文同学就其论文《自力实现“非法债权”入刑的教义学反思——以法益概念精神化的应对为中心》进行观点展示。首先,陈博文同学从催收非法债务罪中“恶意催收”与“非法债务”这两个构成要件入手,探讨本罪在适用上存在的些许问题。其次,陈博文同学认为催收非法债务罪限制催债权的法理机制是刑法内部限制私力救济,但本质上是由于法益精神化,并主张重塑法益构造,将催收非法债务罪的法益构造定性为公民社会流动财产的合法占有性。在此基础上,透过目的与价值合理性对“恶意催收”与“非法债务”这两个构成要件的适用进行了检验。

       评议人袁国何副教授首先认为陈博文同学的文章的选题十分新颖,问题意识清晰,论证扎实,博文同学的论文展现了其宽广的视野,表现出刑法与其他相关部门发之间的交叉融合。其次,袁国何副教授认为博文同学对非法催收债务罪法益的定位确实具有新意,但仍然值得进一步检验,即能否有效地指导构成要件的解释,特别是能否回应他所提出的此罪与彼罪的界分,诸如与非法拘禁罪、抢劫罪等等的界分。再次,袁国何副教授认为博文同学在文章的第一部分,即对构成要件的讨论中,过度强调293条之一规定的第一种行为类型,而得出了暴力精神化的结论。实际上,293条之一规定了三种行为类型,并不是将暴力、胁迫作为本罪的一个基本的手段行为,而是作为一个选择性的手段行为,在293条之一第二项规定“限制他人人身自由,或者侵入他人住宅的”、第三项规定“恐吓、跟踪、骚扰他人的”,这两项其实都没有强调行为的暴力属性。这种解释来自司法实践的总结,但是这种总结可能会存在一定程度上的问题,难以说明其表现出暴力的精神化的指向。因为第二项和第三项的规定的行为强调是与暴力、胁迫相对应的方式,可以将之称为非法的催收手段,但是难以认为其属于暴力的替代手段。复次,建议文章将刑法对私力救济的禁止与本罪的条款契合起来,即嵌于对非法债务的催收之中。最后,本罪和其他犯罪的关系上未必是互斥关系,而有可能是竞合关系,如本罪和非法拘禁罪。此外,还可以参考张明楷老师对于本罪的理解,本罪更强调催收债务的手段的问题,而非对财产的侵害。

       另一位一等奖获得者宋一璐同学在其论文《论“一对多”型不法参与行为的可罚性》的观点展示中,认为“一对多”型不法参与行为在强调罪量要件的中国刑法语境下存在处罚困境,既有的理论研究试图通过改造共犯理论或者运用罪数理论的方式解决此类行为的处罚依据问题,但忽视了对此类行为的应然处罚范围的探讨。宋一璐同学认为除非有明确的拟制规定,否则多次不法参与行为不应被合并评价为一个行为;在此基础上,应当将“一对多”型不法参与行为的可罚性的研究重点回归到处罚范围的合理界定上来,将可罚的多次不法参与行为限定在具有实质正犯性和特别处罚规范的范围之内。

       评议人张开骏副教授认为宋一璐同学的选题新颖、论证深入、学术梳理详细、观点独到。其次,张开骏副教授提出了一些技术上的建议,如论文中提到的最小从属性说还可参考云南大学的王昭武教授,虚拟共同犯罪方案可以归入到共犯理论。随后,张开骏副教授对文章的具体观点提出了几点疑问:第一,宋同学探讨的是不法参与行为。一般来说,参与行为与正犯行为是相对应的,但作者为何要求参与行为需具有正犯性才满足处罚的实质要求呢?此外,作者批判了共犯行为正犯化的思路,但作者的论证思路只是在如何理解正犯上存在差异,本质上与共犯行为正犯化的观点没有本质差异。第二,论文第12页脚注一中所解释的“多次违法行为”的概念不清晰。第三,难以认同论文第二页提出的论断,即“根据占据通说地位的共犯限制从属性说,在实行者的单次不法行为因不满足罪量的要件而不能被认定为刑事不法的情况下,就不可能将参与者的行为认定为犯罪”。第四,论文第九页提出的董玉庭教授的“虚拟共同犯罪方案”与王华伟博士提出的“共犯不法叠加理论”没有本质区别。此外,当一个教唆犯分别教唆三个人去盗窃,当三个正犯盗窃的数额都不符合定罪标准时,可以将该教唆犯行为理解为连续犯,即在概括的故意下,连续实施多个不法行为,此时不要求每个正犯行为都具备刑事不法性。

议题二“刑法个罪问题研讨”,由上海政亚博yabovip网页进入教务处处长赵运锋教授主持。

       二等奖获得者陈静同学对其获奖论文《拘禁他人索取债务的犯罪认定》的观点进行展示,认为索取债务而拘禁、扣押、绑架债务人的案件增多,而其犯罪性质认定一直存在较大争议,《刑法修正案(十一)》中增设催收非法债务罪,使行为的认定更加复杂。在拘禁他人索取债务的案件中,索债型非法拘禁罪与催收非法债务罪的本质区别在于债务的性质和对人身自由的限制程度,应当严格区分法律不予保护的债务、非法债务、违法债务,注意限制人身自由与剥夺人身自由的差异。影响犯罪认定的因素包括债务的类型、债务的数额、索债的方式、索债的主体、索债的对象。但拘禁和暴力的程度及所造成的后果、拘禁的对象并不影响犯罪性质的认定。对于绑架罪、非法拘禁罪和催收非法债务罪应当做准确区分,合理限制绑架罪的认定,避免过度扩张非法拘禁罪和催收非法债务罪的适用。

       评议人刘军教授认为陈静同学文章选题恰当,视角独特,并且能够非常熟练地运用刑法教义学的解释方法进行研究。首先,文章中对于拘禁的界定,包括对限制和剥夺人身自由的区分,都进行了非常好的法教义学分析,尤其是对于债务的解释和分类,具有重要的研究意义和价值。特别是通过对债务的界定并在此基础上对非法催收、非法债务、非法拘禁以及绑架罪进行了区分,视角独特,观点比较具有创新性。其次,文章问题意识非常突出,分析解决问题的思路也非常清晰。难能可贵的是,陈静同学还对司法实践中的案例也进行了搜集和整理,例如根据司法实践案例对索债进行解析并归纳出五种类型。此外,刘军教授谈到,这种采用了实证研究的写作方法对于法学研究来说非常重要。法教义学擅长论证,但对于实证研究却比较匮乏。陈静同学的文章一个突出的特点就是除了运用了法教义学的研究方法外,还采纳了实证研究的分析路径,是非常值得肯定的。最后,论文在梳理和综述他人学术观点的基础上,提出了作者自己的立场和思想观点,并进行了论证,观点也具有新颖性,例如上述提到的债务的界定和类型化之外,还包括对于民法上的债务和刑法上债务的区分,陈静同学认为,实践当中很多将法律上不予保护的债务等同于非法债务的做法实际上混淆了债务的概念。

       本科生组特等奖获得者时雨鑫同学对其获奖论文《负有照护职责人员性侵罪的合理证成与规制边界》的观点进行展示,认为负有照护职责人员性侵行为具备犯罪化的合理性,本罪的设立并未部分提高未成年女性的性同意年龄,行为人产出信赖、压制作用,遮盖被害人的自由意志使其做出非自愿决定,因此侵害了刑法所保护的未成年女性的性自主权。进一步地,本罪与强奸罪属于交叉关系,具备独立规定的合理性。本罪不以强制手段为必要,既可以适用于违背被害人意志的情形,也可以适用于被害人意愿不明确的情形。认为两罪系交叉关系,能够对“依照处罚较重的规定定罪处罚”做合理解释,也不会折损本罪的独立价值。厘定本罪边界应着眼于三方面:认定“负有照护职责人员”采取“形式-实质”进路,关键在于行为人具有足以遮盖被害人自由意志的优势地位或责任,照护职责需具备稳定性、现实性和单向性;在行为人对被害人出现年龄认识错误时,可能构成出罪路径;被害人真实自愿发生性关系的,行为人不构成本罪。

       评议人吴允锋教授首先对时雨鑫同学荣获本科生组特等奖表示祝贺,他讲到,文章以负有照护职责人员性侵罪这个主题展开研究,选题新颖,具有强烈的问题意识。负有照护职责人员性侵罪是刑法修正案(十一)新增的罪名,该罪名在丰富我国性犯罪规则体系的同时,对于证明所侵害的法益,包括本罪与其他犯罪,尤其是与强奸罪的关系,具有立法上的必要性与合理性。该同学敏锐地关注到了这一问题,并对这一罪名设立的合理性,包括它的规制边界进行了探讨。同时,吴教授还指出,论文的逻辑性非常强,从小问题着手,层层推进,逐步论证。关于负有照护职责人员性侵罪,核心问题是该罪所侵害的法益如何确定,对此论文中提到一个明确的观点,就是负有照护职责人员性侵罪侵害的法益是性自主权,而且认为已满14不满16岁的人具有充分的性自主权,只不过是因为行为人的特定职责导致了性关系是非自愿性的。如果确实基于双方之间真实自愿的性同意,不构成该罪,换言之,基于职责关系的情况下,如果是在基于真实自愿同意的场合发生性关系,则不构成该罪。对此,吴允锋教授认为时雨鑫同学的观点非常鲜明,并提到目前学界很多学者都认为我国刑法其实已经确立了一个阶梯式的性自主权,也即已满14不满16的人的性自主权应当受到限制,该设立从以前的两分法变成了三分法。其次,文章以法益为出发点,讨论了负有照护职责人员性侵罪与强奸罪的交叉竞合关系,在整体的逻辑上具备非常强的一致性和自洽性,但是在两罪关系的细分标准上需要进一步明确。此外,文章末尾关于负有照护职责人员性侵罪的规制路径,在对被害人年龄认识错误的出罪路径上需要进行一些系统性的阐释,以保持全文观点的一致性。

       二等奖获得者岑斐同学对其获奖论文《逃税罪“不予追究刑事责任”条款的困境与重构——基于黄薇逃税案的思考》的观点进行展示,认为逃税罪“不予追究刑事责任”条款的设立确立了行政处罚作为前置性程序,并通过“但书”进行限缩适用,展示出刑法的谦抑性与宽容性,是保障人权的体现。在肯定该出罪条款制度绩效的同时,其现实困境也开始显露,我国纳税人逃税数额在不断创新高,税收面临严峻现状,“以罚代刑”被扭曲使用。对此该条款容错机制的构建与完善显得尤为重要,应将“不予追究刑事责任”条款限定在纳税人逃税“数额较大”的情形下适用,同时对“数额巨大”情形在满足补缴税款滞纳金以及接受行政处罚条件后,适用从轻、减轻、免除处罚或缓刑。从而达到维护我国税收征收管理秩序的目的,并保障人权,体现了“宽严相济”的刑事政策与罪责刑相适应的刑法原则。

       评议人李睿副教授谈到,岑斐同学以“薇娅逃税案”为切入点,引出关于逃税罪中不予追究刑事责任这一条款的正当性的讨论。该条款的设立,是将行政处罚作为逃税罪的前置性程序,体现了刑法的谦抑和宽容,但是该条款的设立与适用,也带来与条文立法目的相背离、以罚带刑的扭曲和刑法公益性的偏差等问题。岑斐同学在此基础上进一步提出重构税收犯罪容错机制的构想,将不予追究刑事责任限定在逃税数额较大这一条件上,在满足行政处罚条件下适用从轻、减轻、免除处罚或缓刑。可以看出,文章具备高度的问题意识、理论创新能力、批判思辨能力。文字表达非常清晰明确,通畅顺达,充分地展现了作者深厚的法学素养和良好的写作能力,也体现了指导老师和上海商学院刑法教学和理论研究的能力和水平。李睿老师对于岑斐同学的论文在总体上的观点以及论证上都非常认可,并在此基础上提出了自己的一些看法。她提到,“首犯免责”制度在法定犯的场合,具有重大意义。特别是在一些经济犯罪、金融犯罪领域当中,存在大量的改革创新,其中许多是在国家行政管理的立法缺失、监管失位甚至是错误指导的情况所进行的变革。如果此时刑法过早的介入,则会对经济活动的开展以及金融创新造成非常大的杀伤力。基于此,在经济领域、法定犯领域,某一行业的治理不力与该行业行政监管的疏忽是成正相关的。因此,在这种场合刑法作为最后强制力和制裁效果的保护手段,应当尽量保持克制。而“首犯免责”这一制度则提供了行政缓冲地带,能够使得行政监管在经济犯罪认定的第一次筛选中发挥作用,给予市场一定的自我纠正和调整的法律空间,从某种意义上说,是具有非常重要而深刻的社会现实价值的。

会议尾声

       会议尾声,上海社会科学院科研处处长杜文俊研究员作总结发言,杜文俊研究员首先对本次大赛获奖的同学表示祝贺,对同学们在比赛中的表现表示非常欣慰和自豪。对六位评议人的精彩点评表示高度认可,本次上海市大学生刑事法学学术观点展示会让师生同台在云间交流交锋,在这一过程中提升了学术思想,在交锋中明白了真理。特别是六位老师对同学们提出的宝贵修改意见,对同学们后续的论文完善工作大有帮助。其次,杜文俊研究员向本次赛事的承办方及参会支持的各位老师、嘉宾表达了由衷的谢意。最后,杜老师也提出了自己的殷切期待,希望赛事能够越办越好,将学术思想薪火相传,发扬光大。

       华东师范大学亚博yabovip网页进入副院长钱叶六教授对所有参会嘉宾以及竞赛评委老师们的支持致以衷心的谢意,对为本次活动的举办提供助力的“之霖基金”表示感谢,并鼓励广大青年学子在今后的学术研究中不断创新,勇于表达,享受过程。同时,对上海市大学生刑事法学术大赛成为更有影响力的学术比赛平台提出了殷切的期望。

       本次活动为华东师范大学亚博yabovip网页进入、华东政法大学刑事亚博yabovip网页进入、复旦大学亚博yabovip网页进入、上海财经大学亚博yabovip网页进入、上海大学亚博yabovip网页进入、上海交通大学凯原亚博yabovip网页进入、上海社会科学院法学研究所、上海政亚博yabovip网页进入刑事司亚博yabovip网页进入、同济大学亚博yabovip网页进入等沪上九所亚博yabovip网页进入(研究所)共同发起的,华东师范大学亚博yabovip网页进入主办的第二届上海市大学生刑事法学论文大赛学术论文竞赛划上了一个圆满的句号。